Fuero ocupacional: la sobreprotección actual

La protección por razón de un estado de debilidad manifiesta está prevista desde la Constitución Política (art. 13) y fue desarrollada con la Ley 361 de 1997 que creó el fuero de salud, el que tenía como objetivo la no discriminación a personas que tuviesen una limitación, que tenía que ser calificada y especificada en el carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, indicando igualmente el grado de limitación (art. 5).

El fuero de salud entonces garantizaba que ninguna persona fuese despedida por razón de su limitación (física, psíquica o sensorial), salvo que mediare autorización del Ministerio del Trabajo. No obstante, si el contrato de trabajo terminaba, el empleador estaba obligado a pagar una indemnización adicional equivalente a 180 días de salario. Por lo tanto, salvo que mediare una causal objetiva de terminación o una de las justas causas del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador veía limitada su facultad de terminar el contrato.

La Corte Suprema de Justicia-Sala Laboral, hasta hace 2 años, había interpretado este fuero bajo los parámetros previstos en la ley, esto es que había protección siempre que el trabajador tuviese una limitación calificada con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, postura que ha sido modificada en últimos pronunciamientos. Por su parte, la Corte Constitucional ha tenido una postura más amplia, no requiriendo calificación ni porcentaje, bastando la simple disminución, limitación o dificultad en el desarrollo de las funciones, pues se está ante una ‘debilidad manifiesta’, y extendiendo además esta protección a otros vínculos, no sólo el laboral, creando lo que actualmente denominamos fuero ocupacional.

Ante la diferencia entre estas dos altas cortes, quedamos en un panorama de incertidumbre donde hay infinidad de acciones de tutela protegiendo diferentes eventos, y posteriormente fallos de la jurisdicción ordinaria dejando sin efecto tal protección transitoria.

Si bien el Estado debe propender por la protección de quienes se encuentren en un estado de debilidad manifiesta, también es cierto que no toda circunstancia de salud deriva en la dificultad sustancial para el desempeño de las funciones, y no toda terminación del contrato puede ser interpretada como un acto discriminatorio y, por ende, objeto de protección. De allí la importancia de analizar caso por caso, con sus circunstancias particulares, no creando, como ha ocurrido, una posición de protección ilimitada que desafortunadamente en muchos casos se ha convertido en la carta que usan algunos trabajadores para hacerse inamovibles e intocables.

En este mismo sentido, si bien la protección bajo la norma aplicable fue creada principalmente para las relaciones de índole laboral, y tendría aplicación en otro tipo de vínculos, que la Corte Constitucional extienda este fuero a vínculos como el contrato de aprendizaje puede resultar en una sobreprotección. Olvida esta Corte la naturaleza del contrato de aprendizaje, obligando a las empresas patrocinadoras a tener un aprendiz indefinidamente, sin considerar las implicaciones que esta posición pudiese tener, pues ante esta sobreprotección le podrá resultar más llamativo a las empresas cumplir con esta obligación con la monetización, generándose así menos oportunidades para los estudiantes de adquirir habilidades en el ámbito profesional, y de paso, menor oportunidad de tener una experiencia que facilite su posterior vínculo laboral.

Así las cosas, si el objetivo es propender por la salud de los trabajadores, contratistas, aprendices, olvida la Corte Constitucional que el Estado también garantiza la cobertura y la atención en salud de la población, y que si bien procede el fuero en algunos casos, no puede convertirse en una regla general ilimitada.